قانون حمایت خانواده یک قانون ماهوی است و قطعی بودن احکام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان کشور نخواهد بود .
2 آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟
1 هر زمان که پدیده مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یک مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای کشور است بنابراین مواجه با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفکیک گردید چه هر یک از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنکه شرائط صوری تابع قانون محلی است .
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن که مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد .
2 باید توجه داشت که مأمورین کنسولی براساس اسناد ومدارکی که به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین کنسولی ایران اعتبار خواهد داشت که اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی)
با توجه به این که ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشند »
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه که در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری که مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است .
3 گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر کنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین کنسولی اجازه ثبت سندی که موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیکن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است که طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد .
4 تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » .
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310 1316 محکوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب کیفر است .
5 بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاکم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » .
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است که حتی اجراء و قوانینی که اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود .
6 همانطور که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سکوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور که ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود .
7 مؤید این نظر نحوه اصلاح و تکامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 که مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » . و به شرحی که گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر کرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار کند » که تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند » مفهوم این معنا است که دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلکه زن داشتن به صورت یکی از موانع نکاح انشاء شده است .
8 در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد » .
ملاحظه می شود که عدم تحصیل اجازه که در قانون 1346 محکوم شده بود در قانون 1353 نیز محکوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلکه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی که عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج که ممکن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یک ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است .
9 نکته جالب آنت که قانونگذار هنگامی که نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریک را که از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است .
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است که در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذکور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از کشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احکام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذکر دلائل و پیوست نمودن مدارک و مستندات آن از طریق کنسولگری ایران در کشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی کرده و رأی منقضی صادر می کند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به کنسولگری مربوط ارسال می گردد نتیجه احکام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی که قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر کنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشکال است والا موکول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود .
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او کیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور کنسولگری ایران تکلیف تعیین نموده است که همین قدر که طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد .
به عبارت ساده به کسانی که توانائی خرید یک بلیط هواپیما و رفتن به یکی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است :
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است که این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند که تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان کشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان کشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف کنسولی که دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد که برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود .
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یک حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا کرد .
آیا بهتر نیست قبل از این که تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی کشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم .
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده کرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد کرد .
10 رعایت نظم عمومی نه فقط تکلیف محاکم است بلکه کلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این که ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین کنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزه مأموریت خود وظائفی را که به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند »
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی که به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه کلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارک ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید »
بنابراین مأمور کنسولی وزارت امور خارجه مکلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اکنون قانون حمایت خانواده نیز مکمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین کنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیکن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند .
11 جمعی را عقیده بر آنست که امکان اختیار همسر دوم این معنی را دارد که دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نکاح دوم باید پذیرفت که جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج کشور نمی توانند از ثبت آن خودداری کنند » و چون متأسفانه این عده در اکثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم که اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است .
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار کند » اصل یک زن داشتن است وحکم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت .
12 به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسک قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع کرد و برای مرتکب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریک و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید .
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه که به نظر عده ای محل تردید نیست بالعکس جای بحث و گفتگو دارد .
13 چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یک زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اکتفاء می نمائیم و هر جا که تکلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم