مقدمه:
خانواده یک نهاد بسیار مهم در اجتماع است در بحث اهمیت خانواده همین جمله کافی است که بدون خانواده هیچ اجتماعی شکل نمی‌گیرد و بحثی است که خواه و ناخواه در بعد جامعه شناسی، بعد حقوقی و .... مطرح می شود و لذا اهمیت موضوع طرح مباحث و مطالبی را می‌طلبد که در رابطه با این نهاد مهم و مقدس بتوانند راه گشای بعضی مشکل هایی که گریبان گیر این نهاد است بشوند.
در تعریف خانواده می توان گفت که خانواده متشکل از افرادی است که با هم قرابت دارند و از هم ارث می‌برند و تحت ریاست پدر و اجتماع زندگی می‌کنند. البته خانواده مفهومی است که با تعریف چند کلمه‌ای نمی توان آن را کاملا معرفی کرد ولی بازهم این تعریف می تواند در جاهایی به کمک ما بیاید.
با یک بررسی اجتمالی از تعریف خانواده و اهمیت آن در این مرحله باید یادآور شویم که این نهاد مهم با ازدواج شروع به کار کرده و با طلاق که یکی از اسباب انحلال نکاح است ختم می شود بنابراین دو موضوع ازدواج وطلاق در سایه اهمیتی که برای خانواده قائل شدیم، اهمیت خود را نشان خواهند داد.
در حقوق داخلی کشورمان ایران مفصلا بحث ازدواج و طلاق مطرح شده است و نیز در کتب فقهی هم زیر و بم این موارد شناسانده شده است ولی در این تحقیق ما برآنیم که این دو نهاد حقوقی را در روابط افراد و در سوی مرزها یعنی در بحث حقوق بین الملل خصوصی طرح کنیم و به بیان قواعدی بپردازیم که در مقام حل تعارض بین قوانین دو کشور بتوانند ما را یاری دهند.
ازدواج و طلاق تحت عنوان احوال شخصیه در مکتب گوناگون حقوقی مطرح شده اند یعنی ازدواج و طلاق یکی از احوال ؟؟ افراد هستند.
در این تحقیق به طور جداگانه دو مبحث ازدواج و طلاق در فصول مختلف مورد بررسی واقع می شوند تا بلکه بتوان قواعدی را از مجموعه قوانین کشورمان استخراج کنیم که یاری دهنده ما در بعد بینالمللی باشند و بعد از طرح مطاب نتیجه‌گیری بحث ارائه خواهد شد.
چکیده بحث:
در این قسمت از تحقیق خلاصه مطالبی که در خلال تحقیق مطرح می‌شوند ارائه خواهند شد تا بتوان با صرف وقتی اندک بر کلیات موضوع اشراف پیدا کرد.
مطلب در دو بخش عمده طرح می‌گردد بخث اول مربوط به ازدواج و بخش دوم مربوط به طلاق است. در بخش اول ابتدا شرایط ماهوی و صدری عقد نکاح به طور جداگانه بررسی می شوند و دراین قسمت مطالعه‌ای تطبیقی مختصر در حقوق بعضی کشورها برای درک بهتر موضوع مطرح می‌شود سپس در مورد ازدواج دوتبعه خارجی با تابعیت مشترک در ایران و سپس در مورد ازدواج دو تبعه ایرانی در خارج و سپس در مورد ازدواج دو فرد با تابعیت‌هایی متفاوت در ایران مطالبی ارائه می‌گردد ودر انتهای بخش اول به خاطر اینکه آشنایی ما در بعد بین المللی موضوع بیشتر شود مختصری از کنوانسیون 1978 لاهه در مورد ازدواج بیان می‌گردد.
در بخش دوم در مورد طلاق ابتدا طلاق دو تبعه خارجی با تابعین یکسان در ایران و سپس طلاق دو ایرانی در خارجه و سپس طلاق دو نفر با تابعین‌های گوناگون درایران مورد مطالعه قرار می‌گیرد و در انتهای بخش خلاصه‌ای از مطالب کنوانسیون 1970 لاهه در مورد طلاق گفته می‌شود.
مبحث مربوط به وظایف کنسول‌گری‌ها در مورد ازدواج و طلاق یا مباحث مربوط به نظم عمومی کشورها نیز در خلال فصول مورد مطالعه قرار می‌گیرند.
در انتهای بحث نتیجه‌گیری مختصری خواهیم داشت تا ما حصل بحث به صورت خلاصه دروقت کم بتواند مورد استفاده علاقه‌مندان قرار گیرد.
بخش اول: قواعد حل تعارض در مورد ازدواج در ایران
1- شرایط ماهوی ازدواج
بر حسب ماده 6 قانون مدنی ازدواج نمونه‌ای از احوال شخصیه است و مانند دیگر قضایای مشمول عنوان احوال شخصیه تابع قاعده تعارض قوانین پیش بینی شده در ماده 6 و ماده 7 قانون مدنی می‌باشد یعنی در احوال خصیه فرد تابع قانون مملکت متبوعه خویش می‌باشد قاعده ماده 7 قانون مدنی علی رغم اینکه از ازدواج به صورت عام نامبرده است فقط ناظر به شرایط ماهوی ازدواج است و شرایط شکلی آن تابع قاعده دیگر است که بررسی خواهد شد.
شرایط ماهوی ازدواج همانگونه که در کتب حقوقی خوانده ایم افزون بر قصد و رضای طرفین شامل اهلیت آنان برای ازدواج نیز می‌باشد، اهلیت برای ازدواج دو نوع است یکی اهلیت عام است و آن رسیدن به سن یعنی است که از طرف قانونگذار مشخص گردیده است و دیگری اهلیت خاصبه معنای نبودن مانع قانونی برای ازدواج است مانند وجود قرابت نسبی و یا سببی که موجب حرمت نکاح بین زن و مرد می‌گردد یا مانند آنچه ماده 1059 قانون مدنی در مورد غیر مجاز بردن ازدواج مسلمان با غیر مسلمان گفته است یا موارد دیگر مثل مواد 1060 و یا 1061 قانون مدنی و ....
در حقوق فرانسه قاعده تعارض قوانین درباره شرایط ماهوی ازدواج مانند حقوق ایران مبتنی بر تابعیت است ولی در انگلستان این قاعده دو دوره متفاوت داشته است تا سال 18916 تابع قانن محل تنظیم سند ازدواج بود و بعد از آن تابع قانون اقامتگاه فرد گردید. در ایالات متحده آمریکا به اقتضای نظام حکومتی فدرال آن شرایط ماهوی ازدواج تابع قانون محل اجرای تشریفات نکاح باقی مانده است.
تعیین قانون صالح در مورد شرایط ماهوی ازدواج زن و مردی که هر دو دارای تابعیت یک کشورند چندان دشوار نیست و مشکل جایی است که زن و مرد دارای دو تابعیت متفاوت باشند و همچنین شرایط ازدواج در شورهای متبوعه آنهامتفاوت باشد. در این شرایط باید در نظر گرفت که حاکم ساختن قانون مملکت یکی از آنها به ویژه مرد کفایت می کند یا باید قانون مملکت هر دو را در نظر گرفت. این دشواری هنگامی هم که اقامتگاه هر دو نفر در یک کشور بوده و قاعده تعارض قوانین کشور متبوع یکی مبتنی بر عامل تابعیت و دیگری مبتنی بر عامل اقامتگاه باشد بروز می کند در این مورد نمی توان از یکی از قوانین چشم پوشی کرد و باید هر دو را در نظر گرفت.
قانون مدنی در ماده 1060 می گوید «ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دوست است» یا در ماده 1059 می گوید: «نکاح مسلمه غیر مسلم جایز نیست.»
قاعده پیروی زن و مرد دارای تابعیت های م ختلف از حیث شرایط ماهوی ازدواج از قانون شخصی خود در حقوق بسیاری از کشورها مثل فرانسه، آلمان، اطریش ایتالیا، سویس، پرتقال، مجازستان، لهستان، سنگال و کره جنوبی پذیرتفه شده است. که در کشور ما ایران هم همانگونه که در اول بحث گفتیم همین طور می‌باشد.
گاهی اوقات اجرای قانون کشوری در کشور دیگر ممکن است با نظم عمومی آن کشور مغایرت داشته باشد مثلاً بر حسب حقوق اسپانیا ازدواج با زن مطلقه ممنوع است. بنابراین اگر زن مطلقه فرانسوی با مرد اسپانیایی ازدواج کند این ازدواج را در دادگاه‌های اسپانیا به دلیل برخورد با نظم عمومی باطل و در دادگاه‌های کشورهایی که چنین ممنوعیتی در حقوق آنها نیست مانند ایران یا فرانسه معتبر تلقی می‌نمایند.
2- شرایط شکلی ازدواج
ازدواج از حیث شرایط شکلی به عنوان یک عمل حقوقی تابع قانون محل وقوع عقد یا به بیان دیگر محل برگزاری تشریفات ازدواج دانسته شده است. در عرف بینالمللی وجود دارد که کشورها تشریفات مربوطبه ازدواج را در اختیار ماموران کنسوری قرار می دهند. بنابراین درباره شرایط شکلی ازدواج از یک سو قانون محل برگزاری مراسم ازدواج یا قانون محل وقوع عقد و از سوی دیگر قانون شخصی افراد که توسط ماموران کنسولی اعمال می گردد قابل اجراست و باید در نظر گرفت که تشریفات ازدواج درحقوق کشورها بسیار متفاوت است مثلا ازدواج در برخی کشورها عقدی رضایی است و در بعضی کشورها عقدی تشریفاتی.
قنونگذار ایران درماده 969 قانون مدنی می گوید «اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند» یعنی با وقع قاعده ای عام درباره شکل اسناد از جمله سند ازدواج از قاده کلی که بین اکثر کشورهاست پیروی کرده است و با این ترتیب شرایط شکلی ازدواج از شرایط ماهوی آن در مواد 6 و 7 جدا شده است. مواد از سند در ماده 969 هر گونه دلیل اعم از سند یا شهادت شهود است که در حقوق محل برای اثبات وقوع عمل حقوقی از جمله ازدواج قابل استناد هستند که این قاعده دو سویه است و هم شامل ازدواج‌های واقع شده در کشورهای بیگانه و هم شامل ازدواج‌های واقع شده در ایران است.
قاعده محل وقوع عقد در مورد تشریفات ازدواج از این حیث اختیاری شمرده می شود که شخص در انتخاب میان قانون محل وقوع عقد و قانون کشور متبوع خود از آزادی برخوردار است.